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El Derecho constitucional es una rama del Derecho público cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes públicos, como las relaciones entre los poderes públicos y ciudadanos.
La denominación de Derecho Constitucional consta de dos términos: un sustantivo (derecho) y un adjetivo "constitucional". Se conjugan un elemento sustancial y otro que lo califica y lo delimita.
El elemento adjetivo deriva a su vez de un sustantivo, la constitución, y como tal cumple la función de hacer referencia a ella. Derecho Constitucional equivale a un derecho referente a la constitución o a derecho de la constitución.
Cuando se habla de Estado, surge como primera intención la de organizar una vida social armónica e integrada, y ello ocurre a partir de un orden que forma y conforma a esa sociedad política, y que se logra mediante la adopción de normas o derecho positivo representados por la Constitución, como, dándole eficacia, validez y coacción a ese tipo de sociedad.
En el mundo Antiguo, en Grecia, particularmente en Atenas y Esparta, surgen los primeros antecedentes del constitucionalismo moderno, como consecuencia de la distinción entre leyes fundamentales o constitución y leyes ordinarias. En Atenas, el
Areópago.- tenía la función de velar por esa Constitución en las polis, incluso si la asamblea de ciudadanos (ecclesia) y laBulé2 aprobaban una ley propuesta por el Senado, esta debía estar conforme a la Constitución. La primacía de las leyes fundamentales por sobre las leyes ordinarias contribuyó a crear en los griegos la noción de orden jurídico y de primacía de la ley.
Situación similar ocurrió durante la Edad Media, en cuanto a jerarquías de normas, aunque con la incorporación de leyes que aseguran derechos personales, velando no solo a partir de allí por organizar el funcionamiento del Estado sino también la preservación de derechos individuales.
Podemos encontrar referencias sobre codificación de normas y Leyes en el pasado de la humanidad, si bien no implicaban, la configuración de una Constitución, si marcaban la preocupación del ser humano, en la organización de su vida en sociedad, entre ellos el más antiguo de todos es el Código de Hammurabi, compilación de leyes y edictos auspiciada por Hammurabi, rey de Babilonia, que constituye el primer código conocido de la historia (siglo XVIII a.C). Una copia del mismo, esculpida en un bloque de piedra negra de dos metros de alto, fue encontrada por un equipo de arqueólogos franceses en Susa (Irán) en el invierno de 1901-1902.
No podemos dejar de mencionar en cuanto hace al derecho romano, el Código de Justiniano, los libros de leyes publicados por Justiniano eran conocidos como el Corpus Iuris Civilis y comprendían los siguientes: Institutiones(533), Digesta o Pandecta(533), Codex Constitutionum (528-529 y revisado en el 534) y Novellae(534-565).
Algunos antecedentes históricos señalan a la legislación foral Española como precursora por sobre la Carta Magna Inglesa de 1215. En 1188 el Fuero de León limitó las atribuciones del Rey por las Cortes constituidas por el alto clero, los nobles y los representantes de las ciudades, además dispuso la administración de justicia, de propiedad e inviolabilidad de domicilio.
Matías Díaz Alonso3señala que en el Fuero de León en la práctica se adoptaba estas prescripciones desde el año 1020, y ordenaban “que cualquiera que intentase quebrar a abiendas ésta nuestra Constitución, quién de nuestra progenie, quién de otra, quiébrensele las manos, pies y cabezas”.
Si nos guiamos por lo dicho precedentemente, España tiene el privilegio de ser la
1Areópago, antiguo tribunal griego emplazado en una colina baja y rocosa del mismo nombre, situada al oeste de la Acrópolis en la antigua Atenas. Estaba formado por un consejo de nobles que se reunían al aire libre; el acusador y el acusado permanecían de pie en una plataforma cortada en la roca. El Areópago podía llamar a cualquier funcionario del gobierno para testificar ya que sus decisiones eran terminantes, y se cree que su poder indirecto sobre el Estado fue considerable.
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2Bulé, consejo asesor y más tarde cuerpo legislativo representativo, parte del gobierno en las antiguas ciudades-estado griegas, en especial en Atenas. En un principio, la Bulé estaba formada por nobles y era un cuerpo consultivo, convocado para ayudar al rey. La Bulé sirvió como consejo asesor de la gran asamblea de ciudadanos conocida como laecclesia, hasta que C lí stenes incrementó el número de sus miembros hasta quinientos, estipulando que todo ciudadano de buena posición podía ser elegido miembro, dándole jurisdicción sobre muchos asuntos judiciales y administrativos, incluyendo acusaciones o enjuiciamientos, mantenimiento del Ejército y control de las rentas públicas.
3 Texto del Fuero del 1020 León. Matías Díaz Alonso León 1982, páginas 176 a 182precursora no en la organización del funcionamiento del Estado, sino en las normas que protegen y reconocen los derechos personales.
Posteriormente, se suceden distintas legislaciones forales ibéricas, como en 1090 el Fuero de Jaca, 1095 el de Logroño, en 1118 el de Sahagún, Salamanca y Escalona, 1202 el de San Sebastián, Alcalá de Henares, Zamora, Palencia, Plasencia, Baeza, Madrid, Cáceres, entre otros.
El constitucionalismo, más allá de Magna Charta Libertatem, Carta Magna Inglesa o la Búla de Oro Húngara, representado en leyes codificadas, escritas y rígidas, que regulan la estructura del Estado, consagran la división de poderes y que reconoce y garantizan derechos personales, surge modernamente con la sanción de la Constitución de los Estados Unidos de América en 1787 que sirvió de modelo a todas las constituciones posteriores.
Aunque vale la mención que la Constitución en Filadelfia careció de declaración de derechos del hombre por lo que fue necesario anexarle enmiendas en 1789.
Afirma Faustino Legón4 que con el artículo 16 que prescribe “toda sociedad en que la garantía de los derechos no esta asegurada, ni la separación de poderes se determina, carece de constitución”, surge el constitucionalismo como es conocido universalmente.
Sánchez Viamonte5 señala que es condición esencial del constitucionalismo la existencia de una constitución escrita, porque “su supremacía significa la subordinación a sus disposiciones de todos los poderes emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario”.
Reafirmando este pensamiento podemos sostener que la técnica constitucional es la técnica de la libertad, porque en definitiva, el orden jurídico es el que garantiza los derechos y las libertades personales.
Alberdi, precisaba “que no se puede exigir racionalmente política que no emane de una constitución escrita, pero en una Constitución hay dos cosas, primero, los principios, derechos y garantías que forman la base y objeto del pacto de asociación política, y segundo, las autoridades encargadas de hacer cumplir y desarrollar esos principios”.6
De allí que el constitucionalismo tiene como premisa fundamental la admisión de la existencia del derecho natural.
La Constitución para preservar los derechos personales y de la sociedad, organiza el gobierno del Estado de manera que no pueda ser ejercido de manera irrestricta, irresponsable y concentrado, y para ello, el principio de división de poderes es parte inseparable del constitucionalismo, diferenciando las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, y estableciendo las competencias y órbitas en las que cada uno puede actuar. Para lograr ese cometido, es decir su conocimiento y la aplicación más correcta, es escrita y rígida, a la vez colocada en la cúspide del ordenamiento jurídico, y asegurada por el control de constitucionalidad política o judicial dependiendo de los sistemas.
La Constitución esta conformada generalmente por un preámbulo que expresa los fines que busca alcanzar esa sociedad y la ideología que la orienta; una introducción donde preceptúa la estructura y principios a regir al Estado y gobierno; una parte dogmática en la cuál se regulan los derechos, deberes y garantías; y una parte orgánica que establece la organización y funcionamiento del gobierno.
Esta caracterización en cuanto a los componentes que conforman una Constitución difieren organizativamente en el pensamiento de otros autores, como en el caso de quienes la dividen en dos partes esenciales, por un lado, una parte dogmática que se refiere a la relación existente entre el Estado y la sociedad, abarcando un capítulo único de los artículos 1 al 43 en lo relativo a declaraciones, derechos, declaración de derechos y garantías; por otro lado, por una parte orgánica programática, que se refiere al poder, sus órganos, funciones y sus relaciones recíprocas, básicamente organiza el funcionamiento de la estructura de gobierno, la división de poderes y separación de funciones, esta es por ejemplo la postura de Facorro, Baigorria y Vittadini Andrés7.
La Constitución involucra diversos conceptos, uno de ellos es el racional normativo, también llamado universal y perfecta que busca normas establecidas de una vez y para siempre, a todas las situaciones posibles y a todas sociedades.
Esta Constitución tiene la característica de ser escrita o codificada y surgida de un ámbito especial, en el caso de la Argentina, una Convención Constituyente, que puede modificarla solo conforme a las pautas que ella misma prescribe.
Otros autores, como Juan Llerena Amadeo y Eduardo Ventura8 caracterizan a este tipo de Constitución como sistemática o codificada describiéndola como un documento con unidad. Es obvio que no se puede pretender que todos coincidan con las diversas caracterizaciones, y en este sentido José De Maistre9realiza una crítica histórica al concepto racional normativo, lo que lo ubica como el mayor exponente de la corriente historicista y contrario al modelo estadounidense.
En efecto, De Maistre no acepta por considerar imposible e irreal una Constitución de aplicación común a todos los hombres y a todos los pueblos, sosteniendo que la misma debe ser conforme a las circunstancias y adecuada a las costumbres de la sociedad, por lo que no puede ser imitada ni copiada porque justamente cada pueblo tiene su propia idiosincrasia.
Refiriéndose a la idiosincrasia de cada pueblo que “las mismas leyes no pueden convenir a distintas provincias que tienen necesidades distintas y viven una vida distinta”.10
Haciendo mención a la Carta de 1814, dirigida al Conde de Blacas decía “los franceses que tienden la mano a los ingleses y van a mendigar una Constitución a su casa, como quién pide sopa, o el que no tiene pan en su hogar, esos, son una pobre gente”.11
También señalaba que las Constituciones debían ser breves porque la cantidad de artículos hablaba de su fragilidad o no, tampoco estaba en contra de que fueran escritas, por lo que surge con meridiana claridad que De Maistre en ningún momento es contrario a la Constitución ni al Constitucionalismo, de hecho, afirmando “estad persuadidos que para fortificar la monarquía hay que asegurarla sobre las leyes, evitar lo arbitrario”.
Rafael Gamba, al analizar la posición tradicionalista de De Maistre sostiene que la propia tradición aristotélica tomista se ha apoyado en que toda célula social por más pequeña que sea esta impregnada por el espíritu y de allí la moralidad del obrar libre, y en todo caso, los derechos fundamentales escritos son meros títulos declaratorios de derechos anteriores.
En definitiva, los aportes de De Maistre han impulsado a adecuar las Constituciones atendiendo a distintas realidades políticas, sociales y económicas.
También se cita un concepto histórico tradicional, acuñado en base a antinomias del siglo XVIII entre conservadores y liberales, teniendo la característica de ser un reflejo de situaciones concretas, no distingue entre leyes fundamentales y ordinarias y la soberanía reside en personas u órganos concretos.
Estos primeros conceptos, el racional normativo y el histórico tradicional no difiere de los expresados por otros autores, pero si el tercer concepto agregado por García Pelayo (citado por Llerena Amadeo), el sociológico, corriente de pensamiento que relativiza la política, el derecho y la cultura a contextos sociales. Al analizar este concepto se sostiene que las leyes fundamentales prescriben el ser y no el deber ser, razón por la que se encuentran permanentemente sometidas al consentimiento o no de los individuos y a sus contextos sociopolíticos presentes, de allí que el concepto racional se fundamenta en la validez, el histórico en la legitimidad, mientras que el sociológico en su vigencia.
Xifra Heras, caracteriza la Constitución en ideal y racional y en real y concreto, definición semejante a la histórico tradicional y sociológica citadas, considerando que “la constitución no solo no necesita ser escrita en su totalidad, sino que la costumbre ha de tener en ella toda la dignidad que le corresponde en una teoría del derecho sobre bases historicistas”.12
Las Constituciones de acuerdo a su elaboración pueden ser originarias, consideradas como tales a los Fueros Españoles, la Constitución Inglesa (sistema de gobierno parlamentario), la Constitución Francesa de 1793 (sistema de gobierno de asamblea), Constitución de Estados Unidos de 1787/1789 (presidencialismo como forma de gobierno, federalismo como estructura de Estado, y control de constitucionalidad difuso), Constituciones de la Unión Soviética 1918/1924 (consejos de trabajadores y campesinos en el poder); también pueden ser derivadas, como la Argentina que adaptan principios de otras Constituciones.
En cuanto a su codificación las Constituciones pueden ser, escritas, según Linares
Quintana13, “la constitución codificada es un plan institucional que por un acto reflexivo
de los hombres y de una sola vez es elaborada en un documento escrito”; o dispersas, integrada por elementos heterogéneos entre las que se encuentran las Reglas Jurídicas (leyes que deben cumplirse y sancionables judicialmente) como el Common Law o derecho consuetudinario (costumbres aceptadas por el pueblo y reconocidas jurídicamente a partir de jurisprudencias) o elStatute Law o derecho estatutario (estatutos sancionados por el Parlamento); las Convenciones Constitucionales y los Actos Escritos (Constitución Inglesa, Declaración de derechos de 1628, Acuerdo del pueblo de 1747, Instrumento de gobierno de 1684, etc.).
Otra de las clasificaciones tiene que ver con la forma de reformarse, en Constituciones Rígidas, que varían según las formas en que se efectúa, a través de órganos especiales (en el caso Argentino la Convención Constituyente); órganos comunes (las legislaturas con un mecanismo de mayorías especiales, voto calificado, ratificación, referéndum, tal el caso de las Constituciones de los Estados Unidos y de Alemania).
La otra forma de reformarse es a partir de Constituciones Flexibles que utilizan mecanismos de sanción legislativa indiferentes tanto para leyes fundamentales como para las ordinarias (Gran Bretaña e Israel).
Juan A. Llerena Amadeo y Eduardo Ventura14 realizan también una clasificación semejante en cuanto a la forma de reformarse la Constitución, tanto rígidas como flexibles, pero hacen una subclasificación de las rígidas en pétreas y a su vez estas en temporalmente pétreas, la primera categoría aludiendo a Constituciones que no fijan sistemas para reformarse y a su vez establecen que son irreformables, mientras que para las segundas señalan el caso de la Constitución Argentina sancionada en 1853 que establecía la imposibilidad de reformarla por el término de diez años.
También existe diversas Constituciones en función de su adecuación, dividiéndose en Ontológicas, de carácter normativo (que se genera a partir de un ida y vuelta de la normativa y el proceso político), de carácter nominal (es educativa aunque tiende a preceptuarse en el tiempo), y de carácter semántico (su existencia es fáctica, invisible).
División de Poderes y Constitucionalismo
La visión de Montesquieu sobre la necesidad de separar los poderes del Estado para preservar las libertades, queda claramente expresada cuando afirma que “es una experiencia eterna que todo hombre que tiene el poder es llevado a abusar de el, va hasta que encuentra límites”15.
Montesquieu más adelante decía que “cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistratura el poder legislativo esta unido al poder ejecutivo, no hay libertad. No hay tampoco libertad si el poder de juzgar no esta separado de la potestad legislativa y de la ejecutiva. Si ella esta junto al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos será arbitrario porque el juez será legislador. Si ella esta junto a la potestad ejecutiva, el juez podrá tener la fuerza de un opresor. Todo estará perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de principales o de nobles o del pueblo, ejercen esos tres poderes, el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los crímenes o los diferendos de los particulares”16. La división o la diferenciación y separación de las funciones de gobierno es en la doctrina de Montesquieu el medio para proteger los derechos naturales. En la visión de Eduardo Ventura, se estructura así un sistema que armoniza los derechos naturales y la división de poderes, conformando los primeros la parte dogmática de la Constitución, mientras que lo segundo la parte orgánica
